REGULACION DEL MERCADO DE ENERGIA ELECTRICA EN AMERICA LATINA: LA CONVERGENCIA ENTRE LIBRE COMPETENCIA E INTERVENCION ESTATAL

Esta investigación llena el vacío, hasta el momento existente en la literatura, de un análisis dogmático y crítico de los dos principales modelos de regulación de los servicios públicos, el de monopolio estatal y el de libertad económica, y de la síntesis de tipo fichteano (la libertad con intervención) que nuestros ordenamientos jurídicos han intentado durante las últimas décadas. Solo un estudio como este, en perspectiva histórica y dialéctica, permite comprender las tensiones esquizofrénicas en las que se debate la regulación de los servicios públicos en el siglo presente.

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE

EL MODELO DE MONOPOLIO PÚBLICO: EL CASO DE MÉXICO

l. Evolución de las fuentes de derecho

A. De las concesiones a favor de los particulares, al modelo de monopolio público (1857-1960) B. Del modelo de monopolio público hacia una tímida apertura al sector privado (1960 a 1992) c. De la tímida apertura del sector privado a la propuesta de Reforma Constitucional (1992 al 2002)

II. Principales instrumentos jurídicos vigentes A. Legislación nacional l. Titularidad pública 2. Titularidad privada de las actividades no consideradas servicio público 3. Planificación 4. Regulación B. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) y sus efectos en el ordenamiento interno mexicano 1. Normas internas 2. Tratados internacionales de libre comercio

III. Características del modelo A. La derogación de la libre competencia l. Comprador único 2. Integración vertical y horizontal 3. Inexistencia de normas tendientes a promover la libre competencia, no obstante existir normas sobre control y defensa de la libre competencia B. La libre competencia en las actividades no consideradas como servicio público C. La intervención del Estado en sustitución del mercado 1. Regulación emanada del Estado 2. Supervisión y control 3. Ayudas otorgadas por el Estado 4. Intervención empresarial principal y exclusiva del Estado

SEGUNDA PARTE

EL MODELO DE LIBRE COMPETENCIA: EL CASO DE COLOMBIA

I. Evolución de las fuentes de derecho A. De la iniciativa privada al monopolio estatal (de 1886 a 1945) B. Del monopolio estatal al estado de emergencia económica y social (de 1945 a 1992) C. Del estado de emergencia económica y social (decreto 700 de 1992) al nuevo modelo de libre competencia (leyes 142 y 143 de 1994)

II. Los principales instrumentos jurídicos vigentes A. Los instrumentos jurídicos del Estado colombiano para organizar el mercado eléctrico 1. Organización de la estructura institucional 2. Liberalización 3. Privatización parcial 4. Regulación 5. Introducción de la libre competencia 6. Planificación B. Nuevos instrumentos jurídicos contenidos en la Decisión Andina 536 del 2002: integración energética en competencia 1. Normativa interna colombiana anterior a la Decisión Andina 536 del 2002 2. Tratados de libre comercio: Decisión Andina 536 a. Acuerdos bilaterales b. La Comunidad Andina de Naciones (CAN) c. Contenido de la Decisión 536 d. Análisis de la Decisión 536 3. Normas internas colombianas proferidas en desarrollo de la Decisión 536

III. Características del modelo A. Intervención del Estado en función del mercado 1. Intervención reguladora 2. Intervención mediante control y vigilancia del mercado a. Separación del órgano especializado de regulación y la entidad encargada del control y vigilancia b. Otros órganos de control y vigilancia 3. Estado empresario 4. Ayudas del Estado B. La libre competencia: reglas y realidad l. Reglas estructurales del mercado eléctrico a. Libre entrada y salida condicionada del mercado b. La separación parcial de las actividades c. La intervención del Estado en los contratos para adaptarlos a las condiciones de la competencia d. El régimen de redes con el fin de garantizar la libre competencia dentro de una misma red e. El régimen de precios según la estructura de mercado predominante f. Organización del mercado competitivo mayorista y minorista g. Cambio de comercializador para usuarios regulados y no regulados h. Control de precios en el mercado mayorista con el fin de prevenir el abuso de posición dominante 2. Reglas particulares de cada una de las actividades de la cadena de prestación del mercado eléctrico a. Generación b. Transporte c. Distribución d. Comercialización 3. Regulación de las conductas contrarias a la libre competencia a. Prácticas restrictivas de la competencia 1) La Ley 142 establece normas importantes que sirven de fundamento para la prohibición general de conductas contrarias a la libre competencia 2) Lo relativo a los acuerdos contrarios a la libre competencia 3) Actos contrarios a la libre competencia 4) El abuso de posición dominante 5) Concentración de empresas b. Actos de competencia desleal 1) Prohibición general 2) Conductas específicas

TERCERA PARTE

HACIA UN RÉGIMEN DE CONVERGENCIA ENTRE LA LIBRE COMPETENCIA Y LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO

I. Los modelos de organización del mercado de energía eléctrica actualmente vigentes: análisis de sus resultados A. El monopolio público 1. Análisis del modelo a partir de la jurisprudencia 2. Análisis del modelo a partir de la doctrina a. Ventajas del modelo según una parte de la doctrina 1) Eficacia en el cumplimiento de ciertos objetivos públicos 2) Soberanía de las decisiones del Estado 3) La fortaleza patrimonial de las empresas públicas de energía eléctrica b. Desventajas de acuerdo con otro sector de la doctrina 1) Insostenibilidad del modelo a largo plazo para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos 2) Ineficacia del modelo 3) Limitaciones al pleno ejercicio de los derechos económicos 4) Pérdida de legitimidad frente a los procesos regionales de integración energética. 3. El modelo no es sostenible en el largo plazo B. El modelo de libre competencia 1. Análisis del modelo a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional 2. Análisis del modelo a partir de la doctrina a. Ventajas del modelo según una parte de la doctrina 1) El modelo permite reducir el peso del sector eléctrico en las finanzas públicas 2) El modelo permite alcanzar ciertos objetivos públicos descritos en las leyes 142 artículo 2°, y 143 artículos 3° y 4° de 1994 3) El modelo permite aumentar el número de empresas en el mercado b. Desventajas del modelo según otro sector de la doctrina 1) Con dicho modelo no ha sido posible lograr el cumplimiento de los objetivos públicos sociales 2) No se han logrado los beneficios esperados por causas atribuibles a la libre competencia 3. El modelo provoca tensiones por las fallas de la intervención del Estado y las fallas de la libre competencia a. Descripción de las tensiones 1) Fallas de la intervención del Estado 2) Fallas de la libre competencia b. Frente a las tensiones, la propuesta de solución planteada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional es más adecuada para Colombia que aquellas presentadas por la doctrina

II. La convergencia es un régimen que representa la armonización en el modelo de libre competencia del mercado eléctrico A. Fuentes de derecho del régimen de la convergencia B. Contribuciones del régimen de la convergencia 1. Armonización de los principios o bienes constitucionales hacia los mismos objetivos públicos 2. Reducción de las tensiones 3. Disminución de los costos sociales C. Estructura del régimen de convergencia 1. La intervención del Estado y la libre competencia como ejes convergentes a. Los ejes convergentes como principios o bienes constitucionales b. Condiciones requeridas para que los dos ejes sean convergentes 1) Condiciones requeridas para que la intervención del Estado en el mercado de la energía eléctrica sea un eje convergente 2) Condiciones requeridas para que la libre competencia sea un eje convergente en el mercado de la energía eléctrica c. Modulación de los ejes convergentes para el logro de los objetivos públicos 1) Modulación de los ejes convergentes según la Corte Constitucional 2) Modulación de los ejes convergentes según la doctrina 3) Modulación de los ejes convergentes según nuestro propio concepto 2. Los objetivos públicos entendidos como pilares: concepto preciso de interés general a. Los objetivos públicos establecidos en el derecho positivo 1) Los objetivos públicos según la jurisprudencia de la Corte Constitucional 2) Los objetivos públicos según la doctrina 3) Los objetivos públicos de interés general, según nuestro criterio b. Ponderación en y entre objetivos públicos D. Los desafíos del régimen de la convergencia frente a los procesos de integración energética l. Objetivos supranacionales 2. Desarrollos normativos de la convergencia en las zonas de libre comercio del servicio de energía eléctrica existentes 3. Los marcos jurídicos propuestos para organizar el mercado energético común o regional

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA